Analisi ideologica e normativa della titolarità di diritti in capo ai minori: il diritto di avere diritti

Prospettive a confronto sul costrutto children’s rights: dal costrutto di autodeterminazione a quello di dignità

All’interno del contesto europeo, a partire dal secondo dopoguerra in avanti, l’idea secondo cui anche i minori godano dei diritti fondamentali dell’uomo risulta essere un dato assodato. Tale considerazione viene giustificata, e ne è diretta conseguenza, dell’ancoraggio di tale titolarità al costrutto stesso di dignità che, come viene affermato nella stessa Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948, è appartenente ad ogni essere umano in quanto tale, ivi inclusi i minori (Lamarque, 2016).

Questo, però, non viene riconosciuto come valido oltreoceano, in cui il dibattito sui minori nella definizione della configurabilità o meno di tali diritti è ancora acceso. La motivazione alla base di questa diversità sta nella nozione di rights-bearer, propria della tradizione anglo-americana, secondo cui “la persona che manca della capacità di provvedere a sé stessa a causa della sua età infantile, non rientra, o almeno è dubbio che rientri, tra coloro che l’ordinamento costituzionale considera titolari di diritti in senso pieno”. Ne deriva, dunque, che l’immagine del soggetto titolare di diritti, delineata all’interno della costituzione anglo-americana, diverge profondamente da quella europea: se da un lato la titolarità come soggetto di diritti è ancorato al costrutto di dignità, e, di conseguenza, non ne viene messa in dubbio la sua appartenenza ad ogni essere umano (ivi inclusi i minori), considerandolo, anzi, come un dato assodato, il contesto anglo-americano si comporta diversamente, ancorandolo alla capacità del singolo di autodefinirsi attraverso le proprie scelte, concependo una idea di individuo come “entità che si autodetermina” (Glendon, 2007).

Ma nel momento stesso in cui viene affermato che il fondamento della titolarità dei diritti di un individuo è coincidente con una piena capacità di autodeterminazione, ne deriva necessariamente l’esclusione dei minori da tale titolarità, e l’assunzione di un atteggiamento protezionistico nei loro confronti pare essere l’unica soluzione plausibile. In linea con questa posizione risulta essere la prima dichiarazione internazionale inerente i diritti del fanciullo, coincidente con la Dichiarazione di Ginevra del 1924. Scritta da Eglantyne Jebb, fondatrice di Save the Children, attivista nella difesa e promozione dei diritti dei bambini, la carta mostra come l’affermazione della titolarità dei minori di veri e propri human rights è ancora lontana da suo reale adempimento. Infatti la carta utilizza un linguaggio che non si incentra sui diritti del minore, ma piuttosto sui doveri dell’adulto nei suoi confronti (Ronfani, 2004), come è affermato nella frase di apertura, in cui viene dichiarato che “uomini e donne di tutte le nazioni, riconoscendo che l’umanitàà̀ deve offrire al fanciullo quanto di meglio possiede, dichiarano ed accettano come loro dovere” una serie di impegni, che includono la promozione del suo sviluppo, sia materiale che spirituale, nutrizione, cure, assistenza e protezione contro ogni forma di sfruttamento. Il linguaggio utilizzato mostra come il reale riconoscimento del minore come soggetto titolare di diritti è ancora un miraggio lontano, annebbiato da un’ottica prettamente protezionistica e assistenzialistica nei confronti dell’infanzia.

Come afferma Korczak (1929), pedagogo, medico pediatra, scrittore e giornalista, “i legislatori di Ginevra hanno confuso la nozione di diritto con quella di dovere: il tono della dichiarazione è più quello della preghiera che quello della pretesa. È un appello alla buona volontà, una richiesta di comprensione”. Nello stesso modo la stessa Montessori (1970) dichiara che “mai le leggi dimenticarono i diritti dell’uomo, come dinanzi al bambino” perché “il bambino come personalità importante in sé stessa… non fu mai considerato”.

L’acquisizione della concezione del minore come persona umana in senso pieno, infatti, affiancata dalla necessaria conseguenza di salvaguardare il rispetto e i diritti dovuti ad ogni persona, diviene la base fondante di riconoscimento della sua autentica individualità, senza per questo negare l’intrinseca vulnerabilità che contraddistingue l’età evolutiva. Ad oggi, infatti, risulta illusorio che possa esistere, all’interno delle relazioni sociali, la dimensione dell’autonomia senza quella della protezione e viceversa, e questo vale tanto per i minori d’età che per gli adulti, a meno che non si voglia intendere il costrutto di protezione nei termini di controllo.

Questa, però, risulta essere la versione autoritaria, paternalistica e, dunque, riduzionistica della stessa, trascurando le reali abilità dei minori di usare le proprie competenze e capacità, rafforzando, di conseguenza, la mancanza di fiducia presente tra gli adulti nelle qualità stesse dei bambini.

La protezione deve intendersi nei termini della responsabilità del mondo adulto nei confronti dell’infanzia, nel suo prendersi cura della stessa, così come progressivamente essi si sono affermati nell’ambito delle scienze sociali attente ai fenomeni di welfare (Balbo, 2008; Cacciari, 2008; Olivetti, 2005), così come nell’ambito del sostegno e dell’accompagnamento all’interno degli approcci più pedagogici (Mazzetti, 2000; Toffano, 2007).

Diviene dunque centrale la capacità del mondo adulto di restituire ai minori la sensazione di essere partecipi alla vita familiare, sociale, scolastica e politica dando loro una voce, senza per questo negare il loro intrinseco bisogno di protezione e le nostre responsabilità nei loro confronti. Mantenere un equilibrio tra questi due aspetti, autonomia vs protezione, diritti dei minori e doveri degli adulti nei loro confronti, risulta tanto importante quanto complesso, complessità che si esprime in tutta la sua forza quando ad emergere risulta il costrutto del best interests of the child.

Il principio del best interests of the child: l’importanza della voce del minore nella sua definizione

Il principio dei best interests of the child consiste nel principio del preminente, o superiore, interesse del minore, introdotto dalla Dichiarazione ONU sui diritti del bambino del 1959, ripresa poi dalla successiva Convenzione dell’89, con conseguente acquisizione da parte della carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Esso risulta essere un aspetto fondante nel processo di affermazione della tutela dei diritti fondamentali dei minori, in contrapposizione con la tradizione protezionistica.

L’orientamento cosiddetto protezionistico, infatti, riteneva che il principio dei best interests implicasse che non fossero i minori stessi a compiere scelte nelle questioni che li vedevano come protagonisti, bensì altri soggetti, motivo per cui tale paradigma aveva prettamente la finalità di indirizzare le decisioni compiute dagli adulti, ponendo come centrale il bene del minore e non il proprio (Lamarque, 2016). Di conseguenza, il principio dei best interests assumeva un ruolo di surrogato di garanzie a favore di un soggetto che non si riteneva in grado di provvedere da sé al proprio bene, con la finalità di scindere i loro interessi da quelli dei loro tutori (Kopelman, 2007).

Infatti, assumendo di un individuo l’incapacità di scegliere per sé, diviene necessario che altri scelgano al suo posto, e, in quest’ottica, il paradigma permetterebbe che la scelta altrui sia compiuta ponendosi in a child’s skin. Questo permette di comprendere perché, all’interno della posizione protezionistica, children’s rights e best interests risultano essere istanze rigidamente alternative, senza alcuna possibilità di coesistenza, per cui i primi costituirebbero l’affermazione dell’autonomia dell’individuo, mentre i secondi il riflesso della sua dipendenza.

Tale netta contrapposizione, che rimarca la già delineata antinomia tra protezione del minore e affermazione dei suoi diritti, trova un punto di svolta proprio all’interno della stessa Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo dell’89, la quale ignora l’alternativa aut rights aut protection, unendo i due approcci e definendo un’immagine del minore del tutto innovativa, così come è possibile rilevare fin dai primi articoli enunciati dalla suddetta Convenzione.

Se, infatti, l’art. 2 afferma che “gli Stati parti si impegnano a rispettare i diritti enunciati nella presente Convenzione e a garantirli a ogni fanciullo che dipende dalla loro giurisdizione”, l’art. 3 sottolinea come, in contemporanea, essi devono impegnarsi “ad assicurare al fanciullo la protezione e le cure necessarie al suo benessere, in considerazione dei diritti e dei doveri dei suoi genitori, dei suoi tutori o di altre persone che hanno la sua responsabilità legale, e a tal fine essi adottano tutti i provvedimenti legislativi e amministrativi appropriati”, oltre che affermare che “in tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente”.

Come è possibile rilevare, il principio del best interests, enunciato all’interno dell’art. 3 della suddetta Convenzione, presenta chiare caratteristiche attribuibili alla tradizione protezionistica; tuttavia, esso non ha più il ruolo di compensare il mancato riconoscimento dei rights intesi come autodeterminazione, in quanto il minore in esso descritto risulta essere titolare di diritti non in ragione delle sue capacità di esercitarli, ma piuttosto dalla sua qualità di essere umano (Lamarque, 2016).

L’importanza di considerare l’interesse del minore come centrale, dunque, risulta strettamente connesso agli altri principi fondamentali espressi dalla CRC, vale a dire i principi di non discriminazione, di sopravvivenza e sviluppo, e di partecipazione, i quali permettono di fare un passo ulteriore nella comprensione del principio stesso dei best interests, permettendogli di acquisire nuove sfumature. L’affermazione di tali principi, infatti, sottolinea la necessità, data dall’inevitabile situazione di vulnerabilità che contraddistingue il minore, di porre una particolare cura e attenzione ai suoi stessi diritti.

Ma laddove la relazione intercorrente tra i primi risulta di per sé evidente, quella intercorrente tra il migliore interesse del minore e il suo diritto ad esprimere liberamente la propria decisione sulle decisioni che lo riguardano conduce ad alcune interessanti riflessioni (Babel,2008). Infatti, come già affermato, il principio del migliore interesse, di cui risulta tenere conto in tutte le decisioni che riguardano i minori d’età, è contraddistinto da una nota di passività, in quanto, in linea con l’approccio protezionistico, generalmente sono gli adulti a definirne il contenuto.

Ma l’accostamento del principio dei best interests a quello della partecipazione consente l’assunzione di un’essenza maggiormente dinamica, grazie al riconoscimento al bambino del diritto ad esprimere la propria opinione in presenza di decisioni che lo riguardano in maniera diretta: infatti, la piena e totale attuazione dell’art. 3 sui best interests implica necessariamente un’adeguata considerazione dell’art. 12 sul diritto del minore di essere ascoltato.

Questo, d’altro canto, non implica l’annullamento dell’importanza del ruolo della figura adulta in tali scelte, ma sottolinea la necessità del mantenimento di un continuo delicato equilibrio, in cui lampante risulta la necessità per cui la comunità e le autorità pubbliche non possano più agire in nome del bambino come se quest’ultimo fosse un soggetto passivo e silenzioso. Infatti, all’interno dell’Art. 9, che sancisce il diritto del minore a non essere separato dai propri genitori, il diritto di parlare e di essere ascoltato viene addirittura portato oltre, riconoscendo il bambino come parte integrante del procedimento, sancendo l’opportunità di partecipare pienamente e di render così note le proprie opinioni. Il principio della partecipazione risulta dunque centrale nella strada verso lo svelamento e il riconoscimento dell’agentività dei bambini nel definire ciò che è nel loro stesso interesse: la promozione delle distinte forme di partecipazione assumono un significato speciale, atto a promuovere la visibilità e l’ammissione del valore delle loro esperienze, dell’ascolto e della presa sul serio delle opinioni del bambino (Baraldi, 2003). Ne deriva dunque come la chiara esplicitazione del diritto del minore ad essere ascoltato risulta essere strettamente connesso all’interesse superiore del minore medesimo, in quanto consiste in un potere dato al minore, capace di discernimento, di influire sulla formazione del convincimento del giudice, i cui effetti possono incidere in maniera rilevante sulla sua vita.

Bibliografia

Balbo, L. (2008). Il lavoro e la cura. Imparare a cambiare. Torino: Einaudi.

Baraldi, C. (2003). La sfida della partecipazione. In C. Baraldi, G. Maggioni, M.P. Mittica (a cura di), Pratiche di partecipazione (pp. 3-30). Roma: Donzelli.

Cacciari, M. (2008). Senza mai tracciare il destino dell’altro. Animazione sociale, 2, 3-7.

Glendon, M. A. (2007). La visione dignitaria dei diritti sotto assalto. In L. Antonini (a cura di), Il traffico dei diritti insaziabili (pp. 59-80).  Soveria Mannelli: Rubbettino.

Korczak, J. (1929). Il diritto del bambino al rispetto. Milano: Luni Editrice.

Kopelman, L. M. (2007). The best interests standard for incompetent or incapacitated persons of all ages. The Journal of Law, Medicine & Ethics, 35(1), 187-196

Lamarque, E. (2016). Prima i bambini: Il principio dei best interests of the child nella prospettiva costituzionale. Milano: FrancoAngeli.

Mazzetti, L. (2000). Diritti dell’infanzia e dell’adolescenza: una lettura pedagogica. Cittadini in crescita, 1, 30-39.

Montessori, M. (1970). Il bambino in famiglia. Milano: Garzanti.

Olivetti, F. (2005). Per una nuova progettualità del lavoro sociale. Animazione sociale, 1, 25-60.

Ronfani, P. (2004). I diritti relazionali. Una nuova categoria di diritti?. Milano: Franco Angeli.

Toffano, E. (2007). Ripensare la relazione educativa. Lecce: La Biblioteca Pensa Multimedia.